Wenn der Richter nicht neutral ist … Befangenheit im Sorgerecht und Umgangsrecht

– Situation, rechtliche Möglichkeiten und Taktik

Egal ob Inobhutnahmen, Verfahren um das Sorgerecht oder Umgangsrecht zwischen Eltern oder Fragen des Kindesunterhaltes, in Fällen von Sorgerecht und Umgangsrecht kochen die Emotionen oft hoch.
Gerade wenn es um Sorgerecht oder Umgangsrecht geht, oder wenn die Inobhutnahme eines Kindes durch das Jugendamt erfolgt ist fühlen sich Eltern umgeben von einer feindseligen, unnahbaren und verständnislosen Gruppe professionell Beteiligter. Richter, Anwälte, Jugendamt, Gutachter und Verfahrensbeistände scheinen sich zu kennen, nicken sich wissend zu und reden über die Köpfe der Betroffenen hinweg. Schnell ist das Gefühl da, dass die von den betroffenen Eltern immer als ungerechter „Kinderklau“ des Jugendamtes empfundene Inobhutnahme irgendwie bereits abgesprochen war, dass der Anwalt des anderen Elternteils mit dem Richter Absprachen trifft, oder der Gutachter sein Ergebnis vom Richter vorgegeben bekommt. Immer wieder führen ungeschickte Verhaltensweisen von Anwälten, Gutachtern und Richtern zu dem Gefühl, dass irgendwie alles abgesprochen ist und man als Elternteil ohnmächtig einem System geheimer Absprachen gegenübersteht.Nicht zuletzt deswegen ist zu beobachten, dass Eltern, welche an einem Verfahren wegen Umgangs- oder Sorgerecht beteiligt waren die Kompetenz, Gesetzestreue und Kindeswohlorientierung der Gerichte und Verfahrensbeteiligten stark anzweifeln (KiMiss Studie). Für einen Rechtsstaat eine sehr Besorgnis erregende Feststellung. Vor allem aber darf bezweifelt werden, dass Eltern ein Ergebnis eines Verfahrens, welches sie als nicht gesetzestreu empfinden akzeptieren können. Und damit ist diese Feststellung auch ein eminentes Problem für die Sicherung des Kindeswohls durch gerichtliche Verfahren.
Gerade bei existentiell bedrohlichen Entscheidungen und Situationen, in denen oft eine große Rechtfertigungslast auf den Schultern der Eltern lastet und Gericht, Anwälte, Jugendamt, Verfahrensbeistände und Gutachter in den privatesten Teilen familiären Zusammenlebens herumwühlen führt dies oft zu dem Wunsch gegen diese Voreingenommenheit etwas zu unternehmen. Denn schließlich ist ein neutrales Gericht ja ein Grundrecht.

Unfaire Verfahren – was tun?

Was also tun? Häufig möchten auch meine Mandanten einen Richter wegen Befangenheit abgelehnt wissen. Oft ist dieser Wunsch sehr stark. Ein durch die leider oft ungenaue oder fehlerhafte Prozessführung der Familienrichter entstandenes Gefühl, dass es vor dem Familiengericht keine Regeln gibt und die Willkür vorherrscht ist ausgeprägt (vgl KiMiss Studie, Seite 14). Bisweilen liegen auch eindeutige rechtliche Befangenheitsgründe tatsächlich vor. Bisweilen fehlen diese völlig. Als Anwalt gilt es hier mit großer Vorsicht aber auch großer Entschlossenheit vor zugehen.
Dabei müssen sich die Mandanten klar machen, dass die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit erhebliche Gründe voraussetzt, welche über ein bloßes Gefühl hinausgehen müssen. Das Rechtssystem kann nicht funktionieren, wenn jeder, der mit seinem Richter unzufrieden ist diesen mittels Befangenheitsantrag loswerden kann. Daher sind die Hürden aus richtigen und nachvollziehbaren Gründen hoch. Aber leider ist das etablierte System der Prüfung der Besorgnis der Befangenheit auch von systematischen und schwerwiegenden Fehlern geprägt. Dazu später mehr.

Rechtliche Befangenheitsgründe gegen Richter

Die Besorgnis der Befangenheit des Richters ist im Familienverfahrensgesetz in § 6 FamFG mit einem Verweis auf die entsprechenden Regeln der ZPO geregelt. Dort, in den §§ 41-49 ZPO finden sich die Regeln der Ablehnung eines Richters.

Gesetzlicher Ausschluss eines Richters im Sorge- und Umgangsrecht

Zunächst gibt es § 41 ZPO gesetzliche Ausschlussgründe für Richter. Dies sind also Fälle, in denen der Richter unabhängig von seinem persönlichen Verhalten als gesetzlicher Richter ausscheidet.
• 41 [1]Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes
Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen:
• in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht;
• in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
• in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
• in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war;
• in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist;
• in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist;
• in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt;
• in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird;
• in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.

Alle diese Punkte leuchten von selbst ein und sind genauso eindeutig wie selten.

Ablehnung des Richters wegen Befangenheit im Sorge- und Umgangsrecht

Interessant wird es in § 42 ZPO, der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit.  Gem. § 42 Absatz 2 ZPO findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, welcher geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Aha. Und was heißt das jetzt?
Nun zunächst bedeutet dies, dass es sich um Gründe handeln muss, welche sich objektiv nachvollziehen lassen müssen. Sie müssen also vor allem erst einmal belegbar sein. Und sie müssen sich auf den Richter beziehen, auf seine persönliche Beziehung zu den Beteiligten oder der inhaltlichen Sache (BGH, Beschluss vom 12.09.2012, Aktenzeichen XII ZB 18/12). Dieser Punkt ist wichtig für eine Klarstellung, die eine Vielzahl von Betroffenen enttäuschen wird: Die Besorgnis der Befangenheit kann grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, wenn sich die Kritik auf die Anwendung des Rechtes bezieht. Zu deutsch: Macht ein Richter einen Fehler, so macht ihn das nicht befangen.

Fehler machen nicht befangen?

Richtig. Fehler in der Rechtsanwendung sind grundsätzlich keine Befangenheitsgründe. (Grundsätzlich heißt bei Juristen immer, dass es Ausnahmen gibt, aber dazu später mehr). Für die von dem Fehler Betroffenen ist das nicht immer einfach zu verdauen. Schnell ist hier die Rede von Justizskandal, Kinderklau, Kindesmisshandlung etc.. Und in der Tat scheint es zunächst etwas merkwürdig, dass eine falsche Rechtsanwendung nicht dazu führen kann, dass der Richter abgelehnt wird. Bei genauerem Nachdenken macht dies aber Sinn: Ein Fehler kann und wird immer passieren. Fehlerfreie Systeme gibt es genauso wenig, wie Menschen, die ihren Job fehlerfrei machen. Ein Fehler heißt aber eben nicht, dass der Richter befangen, also voreingenommen ist. Sondern höchstens, dass er etwas missverstanden hat, das Recht nicht vollständig verstanden hat und schlimmstenfalls seinen Job nicht kann. Wobei wir hier auch davon ausgehen, dass tatsächlich ein Fehler vorliegt und nicht einfach eine Rechtsanwendung, die den Betroffenen nicht gefällt.

Was macht einen Richter im Sorge- und Umgangsrecht befangen?

Ein Grund muss vorliegen, der „objektiv geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu begründen“. Aha.
Wir merken: Die Frage in der Überschrift dieses Kapitels ist falsch. Denn es geht gar nicht um die Frage, ob der Richter befangen ist. Sondern allein um die Frage, ob objektiv nachvollziehbare Gründe vorliegen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen. Es reicht also völlig aus, wenn der Eindruck (nachvollziehbar) entstanden ist, dass der Richter befangen sein könnte. Leider ein feiner Punkt, den viele Richter nicht so verinnerlicht haben.
Genauer also jetzt:

Was begründet die Besorgnis der Befangenheit?

Nun, die Rechtsprechung des BGH hat hier einen durchaus nachvollziehbaren Standard gesetzt. Denn wie bereits hergeleitet muss eine Balance gefunden werden zwischen dem Interesse an einer unparteiischen Justiz und der Gefahr einer unbegründeten Ablehnung eines unbequemen aber unparteiischen Richters. Denn Aufgabe eines Richters ist es ja nicht den Parteien zu gefallen.
Dieser Standard wird in folgendem Satz zusammen gefasst: Die Besorgnis der Befangenheit ist begründet, wenn objektive Gründe gegeben sind, welche vom Standpunkt des Ablehnenden her bei vernünftiger Betrachtungsweise  die Befürchtung wecken können, dass der Richter der Sache nicht unbefangen gegenüber stehe (BGH NJW 2004, 164; NJW-RR, 2003, 1220).
Hieraus ergeben sich verschiedene denkbare Fallgruppen.

Nähe zu Beteiligten

Möglich ist, dass der Richter einem der Beteiligten so Nahe steht, dass zwar noch nicht der gesetzliche Ausschlussgrund des § 41 ZPO greift, aber dennoch nachvollziehbar der Eindruck entsteht, dass der Richter nicht unparteiisch ist. Zu diesen Fällen gehört zum Beispiel enge Freundschaft oder auch weitere Verwandtschaft zu einem Beteiligten, Anwalt etc..
In Fällen des Kindschaftsrechts gibt es dabei eine Sonderkonstellation, die meiner Meinung aber nicht zur Ablehnung reicht. Denn engagierte Familienrichter werden in Arbeitsgruppen etc. eng mit dem Jugendamt in Kontakt stehen. Das Jugendamt ist Beteiligter eines kindschaftsrechtlichen Verfahrens, die – auch gleichzeitige – Beteiligung des Richters an allgemeinen Arbeitsgruppen mit dem Jugendamt dürften nicht ungewöhnlich sein. Das allein wird aber nicht reichen, um den Richter abzulehnen. Denn er übt hier ja einfach seinen Beruf aus. Sicherlich ist es nachvollziehbar, dass die Eltern der betroffenen Kinder kaum glauben werden, dass bei diesen Treffen nicht über ihren Fall geredet wird. Eine Ablehnung wird ein Arbeitstreffen aber nur begründen können, wenn im Einzelfall nachvollziehbar ist, dass die Frage des Umgangsrechts oder Sorgerechts in diesem einzelnen Fall besprochen wurde.

Vorbefassung

Wegen Befangenheit ablehnbar ist ein Richter, der in anderem Zusammenhang bereits mit dem Fall befasst ist.

Verhalten des Richters im Termin wegen Sorge- und Umgangsrecht

Die wohl wichtigste Gruppe betrifft das Verhalten des Richters während des Verfahrens. Hier wird es allerdings auch sehr schwierig. Im Prinzip kann ein Richter zum Beispiel abgelehnt werden, wenn er beleidigend oder kränkend wird. Allerdings gilt auch hier, dass der Maßstab nicht ist, ob sich der Beteiligte beleidigt fühlt, sondern ob aus objektiver Sicht nachvollziehbar ist, dass er sich gekränkt fühlt.
Möglich ist eine Ablehnung, wenn der Richter auf ein Eilverfahren nicht reagiert und dies trotz Dringlichkeit des Antrages nicht begründet (KG, FamRZ 2007, 1993), was in dieser leider in Umgangsverfahren nicht ganz unüblichen Situation oft der einzige Weg ist eine Bearbeitung des Verfahrens zu erzwingen.

Willkür bei Sorge- und Umgangsrecht

In diese Kategorie fällt auch die Ablehnung wegen Willkür. Dies ist die einzige Ausnahme von der Regel, dass Fehler oder falsche Rechtsanwendung eine Befangenheitsablehnung nicht begründen können. Auch hier geht es aber nicht um die Frage, ob subjektiv Willkür empfunden wird, sondern darum, ob die getroffene Entscheidung oder Verfahrenshandlung sich soweit von den anerkannten Grundsätzen (insbesondere des Verfassungsrechts) entfernt, dass sie aus Sicht der Partei unverständlich und unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder zumindest sachfremden Begründung erwecken (OLG Hamm, BeckRS 2013, 11171). Hier muss also zunächst ein schwerer, offensichtlicher Fehler vorliegen und dieser darf auch nicht als „Fehler“ einzuordnen sein, sondern muss den Eindruck subjektiver Voreingenommenheit begründen. Dies dürfte ein seltener Ausnahmefall sein.
Wichtig ist, dass ein Befangenheitsantrag wegen Verhaltens des Richters in einer Anhörung nur bis zum Ende der Anhörung geltend gemacht werden kann. Wenn Zweifel bestehen, ob eine Befangenheitsablehnung nötig ist, oder nicht, sollte eine Verhandlungspause eingefordert werden, um mit kühlem Kopf die taktische Situation zu bewerten.

Taktische Überlegungen bei Befangenheitsanträgen im Sorge- und Umgangsrecht

Eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit sollte nur mit großer Vorsicht und nur unter wirklich besonderen Umständen erwogen werden. Denn die Ablehnungsgesuche werden in der Regel abgelehnt, und zwar auch dann, wenn durchaus valide Gründe vorliegen. Leider ist die Richterschaft auch in den emotional hoch belastenden Kindschaftsverfahren sehr abgeneigt einer Befangenheitsablehnung statt zu geben. Dies ist besonders dann bedauerlich, wenn das Verfahren selbst für die Beteiligten Eltern mit erheblichen emotionalen Belastungen einhergeht. Denn der Eindruck eines befangenen Richters, welcher nicht völlig aus der Luft gegriffen ist, wird es enorm schwierig machen mit den getroffenen Entscheidungen später zu Gunsten des Kindes akzeptierend umzugehen.
Weiterhin ist eine Befangenheitsablehnung oft schon deshalb ungünstig, weil sie erheblich Zeit kostet. Derjenige, für den in einem eiligen Verfahren die Zeit ein Faktor ist kann sich einen Befangenheitsantrag eigentlich nur dann leisten, wenn das Gericht wirklich keine andere Möglichkeit mehr lässt. Oft wird es vor dem Amtsgericht sinnvoller sein das verfahren schnellstmöglich zum Oberlandesgericht zu treiben, als Zeit vor dem Amtsgericht mit Befangenheitsgesuchen zu verlieren.
Andererseits empfiehlt es sich als Anwalt einen weitestgehend vorbereiteten Antrag auf Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit in einem Anhörungstermin dabei zu haben. Denn sollte es tatsächlich zu einer untragbaren Situation kommen, so gilt es den Richter schnell und mit umfassender Begründung abzulehnen.

Insgesamt dürfte die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit eine Maßnahme sein, welche nur in seltenen Ausnahmefällen Sinn machen kann. Soweit es nötig wird, sollte diese Maßnahme allerdings bereits möglichst gut vorbereitet sein.